“转”上海一中院遭新发八问

枫叶一

转自大众网http://sd.dzwww.com/sdnews/201207/t20120721_7267172.htm
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D+ G一场长达六年的“商战大片”随着扑朔迷离的“剧情”展开，越来越引起社会的广泛关注。　　这是一场D-泛酸钙行业世界级的龙头对决。　　D-泛酸钙，即人们通俗概念中的维生素B5，被广泛用于食品添加剂和饲料添加剂。其价格涨跌，将直接传导到与人们生活息息相关的肉、禽、蛋等下游食品行业，可谓“牵一发而动全身”。　　曾经，浙江鑫富药业股份有限公司是这个行业的绝对龙头老大。2005年，鑫富药业经过收购紧随其后的湖州狮王精细化工有限公司，占有40%的世界市场份额，年产量高达5000吨，与国外的巴斯夫、帝斯曼等企业对行业形成寡头垄断，差一点就要完成在国内独步江湖的“绝对垄断”。公开的资料显示：从2006年起，D-泛酸钙的价格从最初的4万多元一吨涨到了最高时的18万元一吨，短短一年多的时间，涨幅高达350%。这使得许多严重依赖D-泛酸钙的饲料企业苦不堪言。2006年-2008年，鑫富药业D-泛酸钙产品的毛利率分别达到33.97%、66.98%、48.50%。据媒体报道，鑫富药业以1224.63% 的涨幅成为沪深两市2007年的股价涨幅冠军。　　彼时的山东新发药业有限公司，虽上升为行业第二，但年产量仅1000多吨。　　6年间，山东新发以年产量8000吨跃居该行业的世界第一。浙江鑫富公开的报表显示，因经营不善、多元投资失败等原因，浙江鑫富连续两年亏损，股票披星戴帽，面临退市警示。　　据山东新发药业董事长李新发介绍，2006年，鑫富药业欲收购新发药业，被其拒绝，后又提出联合涨价，但新发“不忍心再涨了”。　　从此，两大行业巨头开始陷入一场围绕关于生产维生素B5的生产工艺和方法的知识产权诉讼战。　　2007年12月3日，浙江鑫富以山东新发侵害其商业秘密为由将后者告上法庭。2008年3月10日，审议“最高法”、“最高检”工作报告时，全国人大代表公开就此案发表评论，引起行业内外轩然大波，由此该案被誉为“2008年中国知识产权第一案”。    但谁也没想到的是，“2008年中国知识产权第一案”的起因竟然缘于一场涉及双方员工间的“无间道”。　　姜红海，原新发药业保安部部长；马吉锋，原鑫富药业调度员。此二人被指控侵害浙江鑫富商业秘密而分别被判刑入狱三年六个月和三年。该判决已由浙江省杭州市中级人民法院2009年终审生效。该判决成为鑫富药业起诉新发药业侵犯其商业秘密的主要证据，并由此掀起“山东新发在生产经营中非法使用浙江鑫富的商业秘密”的诉讼。　　虽然姜红海认为，从2006年开始的一系列接触更像个“做局”，本人一直通过信访向杭州市中级人民法院申诉，申诉材料正在审查中，并提供杭州市中院信访函为证，但该证据并未被上海市第一中级人民法院采信。　　2012年5月21日，上海一中院做出一审判决，判令被告新发药业立即停止对原告鑫富药业享有的微生物酶法拆分生产D-泛酸钙工艺中的技术指标、生产操作的具体方法和要点、异常情况处理方法等技术信息、5000T泛酸钙的工艺流程图中记载技术信息的整体组合商业秘密的侵犯,并判令赔偿3100余万元。　　由此，“知识产权第一案”再起波澜，《证券日报》、《齐鲁晚报》、《半岛都市报》等国内多家媒体和网站纷纷报道。　　7月8日，山东新发药业职工马强在大众网大众论坛等多家论坛实名举报，指责上海一中院法官未按原告起诉书中“被告新发公司立即停止侵犯原告微生物酶法制备D-泛解酸技术的商业秘密”的诉讼请求而超范围判决，是“眼花”还是“心花”？　　7月11日，大众网刊发《网曝实名举报：上海一中院再现“眼花法官”》一稿。　　7月12日，上海一中院在其官网晒出一审判决书，并旋即通过新华社“中国网事”栏目、上海官方网站东方网公开回应“眼花法官”事件，认为并不存在“眼花”或“偷换概念”问题。　　7月14日，马强再次实名对上海一中院主审法官的回应进行质疑。　　带着一系列问题，7月17日，大众网记者再次前往新发药业有限公司驻地——东营市垦利县予以追踪报道，并采访了该企业董事长李新发。　　疑问之一：不“眼花”？一中院回应与判决书证据数量不一致   　　上海一中院主审法官否认“眼花说”，“但我认为至少反映了他们对实名举报回应是不严谨、不慎重的”，李新发苦笑着。　　他分别指着上海一中院官方网站所晒出的判决书全文和《上海一中院回应“眼花法官”事件》页面说。　　记者看到，上海一中院的主审法官回应称：“案件审理中，原告鑫富公司向法院提供了16份证据，被告姜红海向法院提供了4份证据，被告新发公司向法院提供了15份证据。法院对证据材料进行了当庭质证，并进行了综合审查判断，在判决书中也逐一阐明了对证据的认证意见。此外，2008年12月20日，浙江省临安市人民法院作出刑事判决，认定姜红海、马吉锋等被告侵犯商业秘密。2009年2月23日，浙江省杭州市中级人民法院作出刑事裁定，对上述刑事判决予以维持。上述法院生效裁判文书所查明确认的事实，也是本案裁判的依据。”　　“你再看看判决书，上面明明白白写着鑫富公司向法院提交了17份证据啊！”“公开回应看起来很理直气壮，但两份自相矛盾的材料挂在上面，怎么不让人有理由怀疑主审法官的职业水平和职业精神？”　　疑问之二：“D-泛醇”咋没了？判决书里去掉它是否另有玄机？　　李新发对记者说，在本案中，科技部知识产权事务中心关于非公知技术整体组合的鉴定是：“微生物酶法拆分生产D-泛酸钙及D-泛醇工艺中的技术指标、生产操作的具体方法和要点、异常情况处理方法等技术信息、5000T泛酸钙的工艺流程图中记载技术信息的整体组合。”而上海一中院关于非公知技术整体组合的认定是：“微生物酶法拆分生产D-泛酸钙工艺中的技术指标、生产操作的具体方法和要点、异常情况处理方法等技术信息、5000T泛酸钙的工艺流程图中记载技术信息的整体组合。”　　“后一种组合缺少了‘D-泛醇的工艺技术指标’，这是内容不同的两种组合，李新发说，整体组合形成非公知技术，非公知技术采取保密措施后，才能成为商业秘密。拿走了D-泛醇，就改变了原来的整体组合，就不能说新组合是非公知技术，更谈不上商业秘密。“明明应该有D-泛醇这个重要成分，上海一中院却在判决书里去掉了，我不知道这是为什么？”疑问之三：以诉状为依据还是以对方陈述为依据？索赔“一瓶水”不能“判给整个海”　　李新发说，在这份判决书中，本案原告浙江杭州鑫富药业股份有限公司请求上海一中院判令：被告新发公司立即停止侵犯原告微生物酶法制备D-泛解酸技术的商业秘密……”　　“而在判决中，上海一中院判决如下：“一、被告新发药业有限公司立即停止对原告杭州鑫富药业股份有限公司享有的微生物酶法拆分生产D-泛酸钙工艺中的技术指标、生产操作的具体方法和要点、异常情况处理办法等技术信息、5000T泛酸钙的工艺流程图中记载技术信息的整体组合商业秘密的侵犯……”　　“原告申请中提到的是‘D-泛解酸技术’，判决中提到的却是‘D-泛酸钙工艺’， D-泛酸钙又称维生素B5，D-泛解酸是生产D-泛解酸内酯的一个中间步骤，而D-泛解酸内酯是生产D-泛酸钙的原料之一，泛解酸内酯需和其它多种原料经多步化学反应才能生产出D-泛酸钙。”李新发说，“D-泛解酸和D-泛酸钙明显是两种不同物质！也就是说，原告申请的是A，可判决的却是B。这属不属于偷换概念？”　　记者发现，关于这一质疑，此前马强的实名举报中也曾经提到。据上海一中院主审法官的公开回应称：不存在所谓“眼花”或者“偷换概念”的问题。在庭审中，法院要求鑫富公司明确其诉讼请求中所称“被告新发公司立即停止侵犯原告微生物酶法制备D-泛解酸技术的商业秘密”的具体范围。鑫富公司当庭陈述诉讼请求中是其自己对商业秘密的概括表述，具体包括：微生物酶法拆分生产D-泛酸钙工艺中的技术指标、生产操作的具体方法和要点、异常情况处理方法等技术信息、5000T泛酸钙的工艺流程图中记载技术信息的整体组合。　　上海一中院相关办案法官表示：“在法庭的庭审笔录中均有明确记载，各方当事人及委托代理人均在笔录上签名确认。因此，法庭审理和最终判决是以当事人在庭审中确定的商业秘密范围为依据，不存在所谓‘眼花’或者‘偷换概念’的问题。”　　此处回应并没有打消山东新发的质疑。李新发说：“对方诉状和庭审陈述不一致，各方当事人及委托代理人均在笔录上签名，这是庭审程序，单凭官司一方庭审陈述就能作为判决依据吗？”　　“有法律工作者显然并不认同这种做法”，李新发指着桌上一份6月的《证券日报》说。记者看到，在这篇《*ST鑫富与新发药业正式对垒 新发药业质疑一审判决偷换概念》的文章中，《证劵日报》记者采访了山东舜天律师事务所张玉亮律师。张律师表示，根据目前他所接触到的材料来看，上海一中院的判决超出了原告的诉讼请求范围。　　此案涉及非常专业的化工知识，D-泛解酸是生产D-泛酸钙的中间产物。山东大学化学与化工学院应用化学研究所所长杨延钊说：“D-泛解酸和D-泛酸钙不是一个物质。从分子结构来说，泛解酸不含氮元素，泛酸钙含有氮元素，分子式也更长。泛解酸要经过若干步反应才能制得泛酸钙。”　　江南大学生物工程学院实验室的一位不具名研究员也对《证券日报》记者表示，两者不可混为一谈。李新发表示：“这样判决，将意味着我们D-泛酸钙产品不能生产，新发将被置于死地。”他幽幽地说,“这让我突然想起一句诗:‘本来想要一滴水，你却给了他整个大海’！”　　疑问之四：没有司法鉴定资质的单位出具的报告能成判案依据吗？　　李新发认为，上海一中院的判决张冠李戴，混淆非公知技术司法鉴定单位主体。科技部知识产权事务中心没有司法鉴定资质。依据法律规定，没有司法鉴定资质的单位出具的报告不能作为判案依据。　　但上海一中院在判决书中只提科技部知识产权事务中心，而没有提在鉴定报告上盖章具有司法鉴定资质的北京国科司法鉴定中心。　　疑问之五：新发用没用？没有使用的任何证据却判令立即停止侵犯　　据李新发介绍，上海一中院判决“被告新发药业有限公司立即停止对原告杭州鑫富药业股份有限公司享有的微生物酶法拆分生产D-泛酸钙工艺中的技术指标、生产操作的具体方法和要点、异常情况处理办法等技术信息、5000T泛酸钙的工艺流程图中记载技术信息的整体组合商业秘密的侵犯……”而按照本案中原告鑫富公司向上海一中院提供的证据，没有被告新发公司在生产经营中非法使用原告的商业秘密的证据。　　据《半岛都市报》发表的《“商业秘密”战争，两药业巨头的六年商战》报道，该报记者在采访上海大学知识产权学院副院长许春明教授时，许春明认为“商业秘密诉讼的最大难点在于举证。因为举证责任在原告，原告必须要证明自己的信息构成商业秘密，还要举证被告方确实侵权”。　　“可是，没有找到我们使用上述整体组合商业秘密的任何证据，为何判定我们立即停止侵犯，这个侵犯从何而来？”李新发说，“没有新发使用的证据，那又何谈停止使用？”　　疑问之六：已为公众知悉了吗？把研发费用作为侵权赔偿额不合理也不合法　　李新发对记者说，在上海一中院的判决书中，原告鑫富公司曾向该院提交了以下证据：原告涉案商业秘密研发投入价值为人民币3155余万元。该院表示，“在侵权方的获利无法获取的情况下，以涉案技术的研发投入计算权利人鑫富公司的损失是合理的。”12日，主审法官的公开回应中再次强调了这一点。　　对此，李新发表示，根据《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十七条的规定：因侵权行为导致商业秘密已为公众所知悉的，应当根据该项商业秘密的商业价值确定损害赔偿额。商业秘密的商业价值，根据其研究开发成本、实施该项商业秘密的收益、可得利益、可保持竞争优势的时间等因素确定。　　“只有当商业秘密因侵权行为导致‘已为公众所知悉的’，才可按照‘商业秘密研究开发成本’计算赔偿数额。但是，法院没有审查和认定本案涉及的商业秘密‘已为公众所知悉’”，那本案中把研发费用作为侵权赔偿额是既不合理又不合法。”李新发说。　　疑问之七：两种截然不同的技术研发费用岂能价值相同？　　李新发介绍说，鑫富药业股份有限公司诉讼请求停止侵犯其“微生物酶法制备D-泛解酸技术”的商业秘密并赔偿经济损失，而法院判决赔偿损失的依据是中磊会计师事务所有限责任公司鉴定的研发“D-泛解酸内酯的生物酶法拆分技术”价值。　　“‘微生物酶法制备D-泛解酸技术’与‘D-泛解酸内酯的生物酶法拆分技术’是生产流程中的不同步骤，两种技术的研发费用明显不同！”李新发说，相比较而言，D-泛解酸内酯的生物酶法拆分技术”比“微生物酶法制备D-泛解酸技术”的研发费用要高，两者不能等同价值。　　“如果认为这两者的价值相同，那就好比是研发一部汽车费用和研发一个汽车发动机的费用相同了。”李新发说：“这很荒唐。”　　疑问之八：专利证书因为原告否定就“未充分证明”了吗？　　在判决书的第12页，上海一中院认为：“对被告新发公司提供的证据11-14，原告鑫富公司认为这些证据与本案缺乏关联性，本案所涉商业秘密并未通过上述专利文件予以公开。本院认为，被告新发公司提供上述专利文件并未充分证明已经公开了原告主张的商业秘密的内容，故原告的异议成立……”　　对于该部分内容，李新发有很大的异议。他说，“在本案中原告鑫富公司诉求的内容应是专利技术，新发公司提供了专利证书，专利技术是公开的，不是商业秘密，上海一中院却说专利证书文件“未充分证明已经公开了”。“难道原告说什么就是什么吗？”　　据上海一中院公开回应中透露：“由于当事人提出上诉，本案一审判决尚未生效，案件已移送上海市高级人民法院”。　　看来，案情依然扑朔迷离。